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细数基金会合规管理五大法律风险

细数基金会合规管理五大法律风险

?基金会法律公开课?CFF2008?4天前


近年来,基?会发展迅速,随着《中华?民共和国慈善法》的颁布,社会公众对于公益行业的合规发展、基金会依法加强?我管理的呼声越来越高。在南都公益基?会的资助下,上海复恩社会组织法律研究与服务中心于2019年4月至2020年1月面向行业开展“十场基金会法律公开课”(点击蓝字了解详情),中国基金会发展论坛支持对公开课录制、整理及后期传播,以惠及所有关心公益事业发展的伙伴。


往期分享了公开课第一讲“在这里,从0到1开始了解基金会合规运营”,本文为第二讲:基?会法律意识与契约精神。主讲人:陆璇,上?复恩社会组织法律研究与服务中?创始人、理事长。


可点击视频观看学习



今天讲的内容叫法律意识和契约精神,从第二讲开始就是把合规管理的那些具体的法律风险,做一下分类讲解,接下来讲一点跟契约(合同)有关的内容。


▲ 公开课现场


法律意识


法律意识是人们的法律观点与法律情感的总和,包括正确的法律意识与错误的法律意识。我们所说的社会组织的合规管理,这个“合规”,既包括了合法,也就是合乎法律法规,还包括了合乎章程与其他机构规则以及行业规范与伦理等含义,但是“合法”是其中最重要的一块。?


如果社会组织的权益被侵害,社会组织要有用正当合法的手段利用我们的资源,包括社会组织的志愿者,包括社会组织的法律顾问,包括社会组织自身也可以去维权。


一个合同的签署是不是合法,是不是合规这个问题上,我们跟财务的立场是一样的,我们都需要根据法律来,所以财税法规方面也是法律重要的一部分。?


另外就是外部的合同,因为显性的社会组织的或者基金会的法律问题,大量的是会体现在合同签署这个环节上,所以一般的机构找法律顾问或者律师,他都会想到就让律师看看合同。我们等下来会讲到很多的法律风险,实际上这些问题都会体现在合同上,有些时候,合同只是一个表面的东西,里面的项目管理机制,合作模式中的知识产权的授权等等,所以一份合同里面可能有好几个不同的法律关系。一方面有服务的提供与服务费的支付,一方面有知识产权的转让等等。其实,法律问题可能是综合性的,所以这个合同签订前的审阅非常重要。


另外就是劳动和志愿者。劳动者(员工)、志愿者是你们宝贵财富,是组织竞争力的基础,所以劳动法其实是非常重要的。


作为基金会,知识产权是非常重要的一个事情。最后,就是服务对象的法律问题。


基于风险的管理思维


再说一点,基于风险的思维是管理最重要的一个保证。


一部分就是关于分析评价组织环境,包括理解组织的发展的这些政策环境、市场环境等等。


第二个就是对于风险我们采取的应对措施,我们以客户(服务对象)为出发点来完善我们的应对措施,所以才能提升我们整个机构的项目服务的质量,项目管理的质量。写项目书首先就是要考虑风险问题,比如志愿者的问题、服务对象的问题、服务对象肖像权的问题、志愿者的安全问题其实都在里面,包括法律环境的问题。之后,就是我们要制定一套流程,比如说怎么管理志愿者,怎么去做好这个项目。后面还要去检查、复盘,要提升项目管理质量。


第三点主观因素。管理上缺乏这个思维,这是我们社会组织和基金会频频出现法律问题的主要原因。法律环境的分析,实际上很重要的是对这个行业规则的了解,包括隐性规则都要了解,运营的规则都要了解。


法律政策没有得到有效的执行,客观原因是可能为公益组织服务的专业律师缺乏,社会组织领域的法律政策包括了很多非常低位阶的规范性文件或政策文件,所以现在管到基金会的很多的都是文件,并不是法律,并不是行政法规、部门规章、地方性法规或者地方政府规章,都是非常低位阶的规范性文件或政策文件,所以政策变动性特别大。


甚至文件实际上被废止或停止执行了也没有明确的公告。没有得到有效实施,当然有事中事后监管的问题,从全国范围看,现阶段对社会组织的监管还是以事前监管为主。?


风险控制


对于风险控制第一个环节就是面对和识别风险,需要理清楚我们可能面对的法律问题有哪些。第二个环节是分析和处理风险,风险是只能控制不能消除的,我们不可能完全地消灭这个风险。?


从风险的控制的角度,主要是两个方面,第一个是事前去做好一些工作,比如说做应急预案,做流程,做规章制度,事前减少风险的发生机会;然后还有事后减少损失。其实每一件法律纠纷的发生,对社会组织来说都是一个非常好的机会去改善我们的流程,改善我们的服务。?


内部治理的法律风险


上一次我们也讲了关于理事会,这次我再升华一下,讲一下以理事会为核心的内部治理。


我们在所谓的现代社会组织体制上是强调叫“政社分开,权责明确,依法自治”。这就是我们现代体制。对于老的社会组织体制,存在“政社不分、权责不明,没有自治”的情况,我们要避免出现这样的情况,所以,每家基金会首先就要权责明确。比如说理事会该做什么,秘书处该做什么、各个部门该负责什么,要清楚清晰,甚至每个人的岗位职责也非常清晰。依法自治就是独立性,特别是企业基金会,希望你们都能依法自治。?


关于理事的责任,《基金会管理条例》规定,理事会违反本条例和章程规定决策不当,致使基金会遭受财产损失的,参与决策的理事应当承担赔偿责任。所以做理事是要承担责任的,在理事会方面,我们希望每个基金会要选好,“选对人”。


但是我想说,基金会在发展的不同阶段找不同的理事,然后“做培训”,要对新就职的理事进行专门的培训,和他们讲清楚基金会是什么,作为理事会成员要做些什么。?


三是“开好会”,要重视理事会会议程序的合法性,比如召集流程,该提前五日通知,就需要提前五日通知,否则即便开了会,通过了理事会决议,决议就很可能是可以被依法认定为无效决议的。


四是“做制度”。如果发现一个基金会没有制度,或制度不健全,我就会觉得理事会不够尽职尽责,你希望整个接受捐赠或项目操作的流程更加顺利,就要先把制度制定出来,然后按照制度操作,这样的话,反而基金会的领导就不用承担治理相关的责任了。


五是“有监督”,然后监督是两块,一个是信息公开,社会监督,第二块就是监事,或者让监事会发挥监督作用。


财产使用法律风险


受赠方不履行赠与协议规定的义务是可以撤销的,这是《中华人民共和国合同法》(简称合同法)的规定。合同法规定就附条件的赠与违反了条件,赠与人可以撤销赠与,所以企业捐助的时候,企业提供的捐赠合同都有这条,只要你违反约定了,企业就要撤销捐赠。


而按照《中华人民共和国公益事业捐赠法》规定“受赠人未征得捐赠人的许可,擅自改变捐赠财产的性质、用途的,由县级以上人民政府有关部门责令改正,给予警告。拒不改正的,经征求捐赠人的意见,由县级以上人民政府将捐赠财产交由与其宗旨相同或者相似的公益性社会团体或者公益性非营利的事业单位管理。”违法约定之后,由县级以上人民政府将捐赠财产交由与其宗旨相同或者相似的公益性社会团体或者公益性非营利的事业单位管理,就交给其他公益组织去执行。


如果律师站在是捐赠、捐助方的角度,可能就是要求撤销,而不是去适用这个“近似原则”转赠其他机构;站在受增方、基金会的角度,可能就主张财产属于社会公共财产,不予退还。所以,不同的主体,有不同的立场,可能会希望适用不同的条款。


我们总结一下财产使用就是五条,第一个按照章程规定来,第二个按照捐赠协议来,第三个要符合公益目的或非营利的目的,在基金会这边都是公益目的。所以建议大家在捐赠合同里面,或者捐助别人的合同里面要写清楚,用于我们基金会宗旨下的活动,某业务范围内的某个领域。最后是不能分配给出资人,也就是不能私分挪用截留侵占。所以有些问题确实是挺棘手的,社会组织不能做。也许企业可以做到,我们社会组织不能做,但是,正常的比如说发薪水,给绩效奖金,这个没有问题。但是不能出现私分的情况,不能出现挪用情况,例如对外借款这个问题上可能要格外谨慎。


知识产权法律风险


知识产权,刚才讲了,社会组织最重要的是自己的服务品牌。一个是版权。对员工,我们要在劳动合同里明确职务作品的概念,约定清楚员工在职时利用单位时间与资源所做的工作成果的着作权都是属于单位,所以员工离职之后,也是不能随意拿走去用。


?还有一个就是向外委托志愿者或专业机构的时候,叫做委托创作,必须约定清楚版权归谁,否则是归属受托的志愿者或机构。


第二个叫商标。我们必须考虑在机构正式启动这个项目,在正式使用这个品牌之前,就得先做商标查册,不能是做了半年以后,觉得这个项目很不错,我们就去申请商标。所以商标是应该事前去做,而不是事后补救。


第三个就是专利。可能有一些发明、实用新型或外观设计专利,如果你们涉及到科技领域是有,一般的基金会没有。


第四块是商业秘密。商业秘密的确立,需要基金会去建立保密措施,因为商业秘密它有三个条件,第一个是秘密性,本身是秘密,本身是不公开的。第二个保密性,保密措施,你要采取了保密措施。除了刚才说的秘密性、保密性以外,第三个就是经济实用性,能带来商业价值。


最后是基金会的名字。名字本身就是知识产权,叫“社会组织名称权”,包括简称。关于着作权,需要提醒大家不要乱用网上的没有来路的照片,因为有专门的公司是专门干这个营生的,好多专业的图片维权公司就是让大家在网上获得这些图片、用完以后通过诉讼来维权,所以尽量原创。可以使用公有领域的作品,就有些过了保护期的文字或图形作品是可以使用的,因为我们着作权的保护期限是作者的终生及其死后50年。


劳动用工法律风险


关于劳动,第一个要关注是辞退问题。比如说试用期还是不能随便辞的,都要符合法定条件。试用期要有一些合理理由才可以解除,不胜任工作等等,所以试用期辞退员工也不是那么简单。然后不能滥用解除权,就不要随意地解除劳动合同;因为实践中,基金会单方面解除劳动合同时很多理由是不能成立的。


劳动方面的规章制度一定要健全,而且要经过合法程序。比如说不仅是要有,而且是员工能看到的(公示),而且是经过员工会议讨论,因为用人单位劳动规章制度的生效有一个重要的法定条件,就是必须要经过民主程序。最后就是证据收集,该有的档案、合同保存好,包括像绩效考评的有关文件等等。最后是经济补偿金,大多数情况下都要付,包括协商一致解除劳动合同,也要付经济补偿金。只有在劳动者有主观过错的情况下,才可以不付经济补偿金。


合同法律风险与契约精神


在契约这个方面的话,我们强调每个公益组织要诚信履行合同,重视合同。在西方我们叫契约神圣,承诺必定遵守,所以签署的书面合同是最需要重视的法律文件。


我们在民事审判里面都是看着书面的合同,都是看这些实际签掉的文件。如果真的在履行过程中需要变更合同内容的话,要协商一致后变更,否则的话就是违约。没有经过对方同意,擅自变更合同内容,就是违约。我们不能随意的改变协议里的规定,除非跟对方达成补充协议。

然后要注意保存证据。请大家千万不要让员工用微信、qq跟业务对方联系,因为最后员工离职之后了,用人单位求员工把东西留下来,他说我不愿意,因为他是私人的通讯工具。一定要求员工在工作时用企业邮箱联系对方,每个机构的邮箱是你们单位的财产,也不允许用于私人事务;他走了以后,还是你们单位的,你们单位可以随时去检索资料。重要的东西,发公函盖章寄过去,保存的是最完整,证明效力甚至比电子邮件还要好。?其次就是要确保跟你签合同的那个机构是有资格的。

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如何防范合同法律风险,我们讲一下要点。


第一个就是要建立合同管理体系,就是订制度了。制定制度要注意“简单实用高效”,“以利益相关方(即客户)为导向”,“以慈善组织利益”为导向。还有,要对合同对方进行背景调查,避免决策风险,对对方做一下基本的信用调查。我们现在有天眼查、企查查,还有诉讼信息,不光是企业登记信息。


还有,对合同进行审查审批,甚至我们建议要尽量采用合同模板。最后是过程监管,刚才说的变更就是一个过程监管,就是发生一些问题了以后,我们要双方达成一个补充协议,签补充协议也是很重要的。


还有就是应收账款的会管理制度,要有一个应收账款的管理。所以我们讲到了体系,包括专人负责,有一个合同管理机构或者专人负责合同的管理。还有印章,我们不提倡大家刻制很多章,除非大家觉得是能够管好,否则章太多不好的,容易保管使用不善。